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La sentencia se aparta del criterio establecido por el Pleno del Tribunal Supremo el día 6 de noviembre de 2018 y cuya sentencia sigue sin estar publicada, en base a la doctrina existente del mismo Tribunal Supremo en sus sentencias de 16, 22 y 23 de octubre en la que se concluye que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es la entidad prestamista, añadiendo para su interpretación la voluntad del legislador tras la aprobación del Real Decreto de 8 de noviembre,17/2018, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Por todo ello concluye la sentencia:
“Ante esta situación, dado que tres sentencias forman jurisprudencia, que el criterio establecido en la Sentencia de la Sala 3ª del TS nº 1505/2018, de 16 de octubre, reiterado en las posteriores de 22 y 23 de octubre, no ha sido contradicho por resolución judicial alguna, y que la voluntad del legislador se manifiesta en el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en el sentido de dar nueva redacción al artículo 29 del citado Texto Refundido, estableciendo, en su párrafo segundo que "Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista", cabe concluir que, correspondiendo el pago del IAJD al prestamista, y habiendo sido atribuido abusivamente al prestatario, deberá serle reintegrado su importe.
Cabe añadir que el art.29 del ITPyAJD, cuando dispone: "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho",se está refiriendo a supuestos en los que existe una transmisión que se formaliza en documento notarial y tiene acceso a un Registro público, de lo que se infiere que se trata del derecho real de garantía y no del préstamo, que no requiere de escritura pública ni de acceso al Registro. Siendo que el sujeto tiene interés en recibir la primera copia de la escritura de constitución de hipoteca es el acreedor garantizado, cabe concluir que el sujeto pasivo del impuesto es dicho acreedor.
Pero si ello no fuera suficiente, hay que estar a la base imponible del IAJD, que no es el importe del capital préstamo, sino el importe de la responsabilidad hipotecaria, que no responde a la capacidad económica del contribuyente prestatario conforme el artículo 31 de la CE, puesto que si efectivamente el IAJD se calcula, no sobre el capital prestado, sino sobre lo calculado para la responsabilidad hipotecaria, que se incluye, entre otros aspectos, el importe principal prestado, intereses de demora – en la mayoría de las operaciones abusivos- costas y gastos -abusivos-, es más que evidente que el interesado “adquiriente” en tal operación es la entidad bancaria”.
Ada Vázquez Enguix
Abogada Esp. DIPr
