El contrato de swap o permuta financiera se perfecciona tomando como base de cálculo una cantidad imaginaria que no se desembolsa (nominal del contrato). Sobre dicha cantidad, ambas partes se compensan los pagos de intereses recíprocos, de forma que solo la parte que en las respectivas fechas de vencimiento deba el importe más alto abona la diferencia entre las cantidades adeudadas. Respecto a la posición que ocupe el banco en el contrato, se pueden dar dos opciones:
1.- Puede que el banco sea contraparte de principio a fin en el contrato, sin transferir el riesgo, es decir, sin suscribir a su vez otra cobertura “espejo” de la realizada en el “mercado”. En este caso, si el banco es contraparte del contrato respecto del cliente, resulta evidente la posibilidad de que el banco incurra en un grave conflicto de interés con el cliente.
2.- La segunda opción es que el banco suscriba “contrato espejo”, es decir, suscriba una cobertura asumiendo en otro contrato de permuta la misma posición del cliente, pero con una tasa fija más favorable.
En definitiva, es un contrato mediante el que dos agentes económicos intercambian entre sí periódicamente y durante un tiempo determinado, flujos de intereses, calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación, denominados en la misma moneda y calculados a partir de distintos tipos de referencia (tipo de interés fijo y variable). En la mayoría de los casos una de las partes paga los intereses a tipo variable, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo o bien variable pero en este caso referenciado a una base distinta.
Se trata de un producto financiero de alto riesgo, en palabras del Banco de España. El contrato swap está catalogado por la normativa como producto financiero complejo, y por ello el cumplimiento de las normas de conducta del mercado de valores debe ser más estricto. Dicho producto está dirigido a inversores muy cualificados con conocimientos reales de la situación de riesgo que comporta dicho producto. De ahí que la normativa comunitaria y española vaya dirigida a la protección de la clientela. Es por ello que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes una información clara, transparente, concreta y sencilla teniendo en cuenta la clasificación del cliente como minorista o profesional. En este sentido la información deberá ser legible, físicamente, y comprensible intelectualmente.
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| "Swap" por Mirilustra |
La problemática surgida entorno a los contratos swaps.
La crisis económica ha supuesto una bajada de los tipos de interés desde el año 2008. Esto, sin embargo, se ha convertido en una pesadilla para muchos particulares y empresas, al descubrir que los productos financieros que habían contratado con el banco y que les fueron vendidos como una póliza de garantía para cubrir el riesgo de subidas de los tipos de interés (los contratos de “permutas financieras”, swaps o clips bancarios), resultaron ser una apuesta de riesgo mucho mayor de la que ya tenían implícita en su hipoteca a tipo variable.
Cada vez son más los consumidores y pymes que están instando ante los tribunales españoles la nulidad de los contratos llamados “swap”. Se alega en la mayoría de estos casos error en el consentimiento y/o dolo contractual, y en los dos últimos años se han dictado numerosas sentencias a favor de los afectados.
En la mayoría de los supuestos, las entidades bancarias vendieron los swap como un contrato de seguro ante las subidas de tipos de interés, cuando lo cierto es que se trata de “un seguro pensado para cubrir los riesgos de las entidades, seguro que pagaba el cliente y que mantenía los tipos de interés para la entidad, y no para el propio cliente”, tal y como ha manifestado el Defensor del Pueblo. Si estudiamos su verdadero contenido, vemos que las permutas financieras se asemejan más a productos especulativos diseñados para beneficiar a la banca, que especulan con la evolución de los tipos de interés y no sólo no cubren el riesgo de fluctuación de éstos, sino que, además, lo incrementan. Estos productos están considerados como de alto riesgo por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Cuando se da una subida de los tipos, al cliente se le compensa económicamente, pero finalmente, como hay establecidas una serie de restricciones que limitan la compensación, la indemnización resulta no ser proporcional a la subida. Si los tipos bajan, al cliente se le incrementa el riesgo de forma desproporcionada frente a la protección que se le ofrece en el caso de subida y beneficio que obtiene en la cuota de su préstamo hipotecario, pues debe pagar mucho más de lo que ahorra en caso de una subida de tipos de la misma cuantía. Obviamente, esta información no ha sido suministrada por los bancos, vulnerando con ello muchas de las normas de conducta del mercado de valores.
Por lo general, muchos clientes suscribieron estos productos financieros sin tener conocimiento de su contenido, y normalmente aconsejados por el director o agente comercial de su oficina bancaria, a los que se les deposita su confianza y que utilizan en beneficio propio.
Actualmente las acciones legales por la venta de permutas financieras se tramitan por vía civil. No obstante, su comercialización no está exenta de poder constituir un ilícito penal, y de hecho un Juzgado de Valencia está tramitando la primera querella contra un banco por un contrato de permuta financiera en la que tres directivos están acusados de estafa, coacciones y apropiación indebida en la venta de un "swap”.
En último lugar citaré un fundamento jurídico contenido en una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, donde se estima la nulidad del contrato swap, y en la que se afirma:
“esta falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, cuyo contenido adolece también de graves omisiones de información que abundan en el error padecido por el demandante, en concreto, y en primer lugar no aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable referencial, pues dicha información se limitó a las advertencias que se contienen en las condiciones particulares, y esta información es claramente insuficiente, pues se reduce a expresar que el riesgo consistía en que « conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante la vigencia de la operación, el CLIENTE puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del Tipo de interés Variable sobre el Importe Nocional…
Hemos de concluir, por tanto, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega…”.
Ada Vázquez Enguix
Abogada Especialista en DIPr
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